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Proibição de distribuição de lucros por empresas que tenham débitos fiscais não garantidos

 

1 - Introdução

Neste procedimento abordaremos sobre a proibição de distribuição de lucros por pessoas jurídicas com débitos relativos a impostos e contribuições não garantidos.

 

2 - Incorporação ao Regulamento do Imposto de Renda

Anteriormente a Lei nº 4.357/1964 , em seu art. 32, estabeleceu restrição à distribuição de bonificações e lucros, no caso de a empresa ter dívidas não garantidas com a União.

Segundo esse dispositivo (que vinha sendo pouco utilizado na prática), enquanto as pessoas jurídicas estiverem em débito não garantido para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não podem:

a) distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas;

b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

A penalidade era definida no parágrafo único do mencionado art. 32, segundo o qual a desobediência à restrição importaria imposição de multa:

a) às pessoas jurídicas que distribuíssem ou pagassem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% das quantias pagas indevidamente;

b) aos diretores e demais membros da administração superior que tivessem recebido as importâncias indevidas, em montante igual a 50% dessas importâncias.

A regra da Lei nº 4.357/1964 , art. 32 , foi incorporada ao RIR/1999 , art. 889 (com indevida modificação de texto) nos seguintes termos:

"Art. 889. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, por falta de recolhimento de imposto no prazo legal, não poderão (Lei nº 4.357, de 1964, art. 32):

I - distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas;

II - dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos."

 

2.1 - Não-recepção do dispositivo pela Constituição de 1988

Muitos entendem que o art. 32 da Lei nº 4.357/1964 não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988 , especialmente por afrontar os princípios da propriedade privada e do livre exercício da atividade econômica, assim delineados no art. 170, II e parágrafo único da Lei Maior:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II - propriedade privada;

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."

 

2.2 - A regra na Lei nº 8.212/1991

Vale acrescentar que também a Lei nº 8.212/1991 (que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências) contém dispositivo similar, em seu art. 52, nos seguintes termos:

"Art. 52. Às empresas, enquanto estiverem em débito não garantido com a União, aplica-se o disposto no art. 32 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964."(Redação dada pela (Medida Provisória nº 449, de 2008)

Se for correto o entendimento de que o art. 32 da Lei nº 4.357/1964 não foi recepcionado pela Constituição de 1988, poder-se-á inferir, do mesmo modo, que o art. 52 da Lei nº 8.212/1991 nasceu inconstitucional.

3 - A superveniência da lei nº 11.051/2004

A partir da edição da Lei nº 11.051/2004 , o assunto ressurgiu.

Aparentemente, o art. 17 da nova lei pretendeu "revitalizar" a antiga regra do art. 32 da Lei nº 4.357/1964 , ao modificar sua redação (inserindo-lhe 2 parágrafos), como segue:

"Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:

a) distribuir ... (VETADO) .. quaisquer bonificações a seus acionistas;

b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

c) (VETADO).

§ 1º - A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta:

I - às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e

II - aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias.

§ 2º - A multa referida nos incisos I e II do § 1o deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (NR)"

3.1 - Validade (ou não) da norma e riscos de autuação

Muitos entendem, também, que o art. 17 da Lei nº 11.051/2004 é inconstitucional, particularmente porque não poderia ter modificado a redação de um dispositivo legal (o art. 32 da Lei nº 4.357/1964 ) que não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988 , ou seja, que não mais existiria no mundo jurídico.

Além disso, mesmo que fosse um dispositivo legal "novo" (integralmente), haveria, ainda, a questão da proibição constitucional à imposição de restrições à propriedade privada e ao livre exercício da atividade econômica.

Se isso for considerado motivo suficiente para a não-recepção do dispositivo legal antigo, também o será para a suposta "nova" regra, uma vez que o objetivo permaneceria o mesmo: impedir a distribuição de lucros por empresas em débito não garantido com a União.

Há outro argumento interessante que também vai contra a restrição da lei. É o fato de que, ao menos em princípio, o lucro líquido distribuível é um valor do qual já foi subtraído o montante dos impostos, ainda que não pagos (passivos tributários).

O fato, todavia, é que a empresa com débito tributário não garantido deve estar ciente de que, se efetuar distribuições, poderá vir a ser penalizada. Nesse caso, terá que se defender, administrativa ou judicialmente, para tentar afastar a aplicação das multas previstas.

Noticiou-se há algum tempo que entidades de classe teriam obtido ?medidas liminares impedindo a imposição das penalidades, ou seja, contrárias à restrição legal aqui tratada.

De todo modo, o Poder Judiciário precisará apreciar o mérito da questão e decidir-se sobre a aplicabilidade, ou não, da norma. A discussão, possivelmente, chegará até o Supremo Tribunal Federal, por envolver matéria constitucional. É fundamental, assim, acompanhar a jurisprudência que, certamente, se formará.

4 - Existência de débitos parcelados

Independentemente da suposta inconstitucionalidade da regra aqui examinada, importa registrar decisão prolatada pela Superintendência Regional da Receita Federal (SRRF) da 4ª Região Fiscal, que examinou a admissibilidade da distribuição no caso de a empresa ter débitos parcelados e concluiu favoravelmente ao contribuinte, nos seguintes termos (Solução de Consulta nº 82/2005):

"A pessoa jurídica que possui débitos parcelados para com a União, relativos a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, pode, sim, distribuir bonificações a seus acionistas, dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou cotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, ainda que o respectivo parcelamento não exija a prestação de garantia, visto que este suspende a exigibilidade do crédito tributário."

Essa decisão pode sinalizar entendimento a ser adotado nacionalmente pela RFB, mas é recomendável à pessoa jurídica diretamente interessada no assunto formular consulta à SRRF de sua região.

Fonte: Legisweb

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Esta estratégia somente valerá a pena para as empresas com mais de mil empregados, não sendo estas, necessariamente, de grande porte.

Marcia Ruiz Alcazar

Embora o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já tenham se decidido pela legitimidade do direito ao ressarcimento das empresas com créditos trabalhistas, previdenciários, de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS), Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI), Programa de Integração Social (PIS) e Cofins, há anos o governo vem optando por deixar este tema navegar no obscurantismo da insegurança jurídica. Mesmo assim, os contribuintes que entram com ações cobrando este ressarcimento têm êxito garantido. Para tanto, precisam continuar recolhendo os valores, ainda que o seu retorno ao caixa demore até o término do processo, quando as quantias pagas a mais serão devolvidas.

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